Una questione particolarmente annosa in punto di provvedimenti e disciplina ANAC è sicuramente quella riguardante la sovrapposizione ed il possibile conflitto tra fonti diverse, tutte ispirate, in qualche modo, dal concetto di flessibilità.
Quanto poi al generale riconoscimento della giustiziabilità di tutti gli atti dell’ANAC, sia per le linee guida vincolanti che non vincolanti, spetterà al giudice amministrativo chiarire, se e quando le stesse dovranno essere impugnate, il tipo di giurisdizione, rito applicabile, la legittimazione e l’interesse al ricorso e dunque il regime di impugnazione immediata o differita, la portata del sindacato esercitabile dal g.a.
Merita tuttavia richiamare alcune considerazioni svolte al riguardo dai più acuti osservatori, tra i quali si trova certamente Domenico Mollica, ideatore e fondatore del Consorzio Valori che opera a livello nazionale e maggiormente a Roma.
La giurisdizione competente
In ordine al tipo di giurisdizione, si ricade ordinariamente nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Con riguardo all’ANAC, tuttavia, va ricordato che essa assomma a sé funzioni di due pregresse diverse Autorità, con conseguenti riflessi sul riparto di giurisdizione: mentre per quelli che sono i compiti di AVCP, in cui l’ANAC è subentrata, la pressoché totalità degli atti dell’ANAC ricade sotto la giurisdizione del g.a., così non è per gli atti che essa adotta quale Autorità anticorruzione, per alcuni dei quali è espressamente prevista la giurisdizione del g.o.
Il tipo di rito applicabile
Quanto al rito applicabile, non è esplicitato nell’art. 213 codice dei contratti pubblici, si tratterà del rito previsto dall’art. 120 se le linee guida vengono impugnate in connessione con un atto di una procedura di affidamento, es. un provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante fondandosi sulle Linee Guida dell’ANAC,, ovvero del rito dell’art. 119, il quale si applica agli atti delle Autorità indipendenti, se vengono impugnate autonomamente.
Il regime delle impugnative per le linee guida dell’ANAC
Quanto al regime di impugnazione immediata e differita, stante la natura generale e astratta di entrambe le tipologie di Linee Guida, di regola l’interesse concreto e attuale ad impugnare sorgerà solo quando viene adottato un provvedimento lesivo che si basa su di esse, vale a dire un’ammissione, esclusione, aggiudicazione in una gara di appalto.
L’interesse a impugnare può sussistere non solo in capo agli operatori economici, o loro associazioni rappresentative, ma anche in capo alle stazioni appaltanti che non le condividono.
Mentre alle Linee guida non vincolanti, ritenendole assimilabili alle circolari, la loro contestazione può avvenire, di regola, unitamente all’atto applicativo. Tuttavia, ove ritenute immediatamente lesive, perché impongono in via immediata regole di condotta e oneri, potranno essere immediatamente impugnate, come talora la giurisprudenza ha ritenuto per le circolari.
La natura del sindacato del Giudice Amministrativo
Infine, la natura del sindacato del giudice amministrativo su tutti i tipi di linee guida dell’ANAC non differisce da quello che viene espletato sugli atti di natura regolamentare e sugli atti amministrativi generali, riguardanti tutti i vizi di legittimità afferenti al procedimento di formazione, al rispetto dei limiti sostanziali imposti dalle norme primarie, al vincolo del rispetto della Costituzione, delle fonti sovranazionali, e della fonte primaria attributiva del potere; inoltre – sebbene il margine di “scelta discrezionale” spettante in tal caso all’ANAC sia all’evidenza più ampio rispetto a quello di un provvedimento puntuale-, non è certamente escluso un sindacato sulla congruità, logicità, proporzionalità, ragionevolezza delle scelte, con il solo limite della non sindacabilità di quelle che implicano margini di apprezzamento di merito e che non siano illegittime, o illogiche, irragionevoli, diseconomiche.